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《商法通则》是中国民商关系的务实选择

时间:2020-09-28 来源:湖北经济学院学报(人文社会科学 本文字数:11719字
作者:税光辉 单位:中南民族大学法学院

  摘    要: 于我国,民商关系之探讨一直伴随着民商法发展之始终,对于究为民商合一抑或民商分立从未达成一致。从理论体系、规范性质、法律适用等角度来看,商法具有较强的独立性特征,《民法典》的编纂亦难以融入具有经营特色的商法规范。由此,有必要对民商之关系进行重新审视,当前宜在《民法典》之外另行制定《商法通则》,此乃我国民商关系之务实选择。本文主要从法理基础、立法技术及司法实践等方面论证了《商法通则》之基础,以期能为通则之制定有所裨益。

  关键词: 新宝GG彩票计划群法典编纂; 民商分立; 民商合一; 《商法通则》;

  一、通则命题的由来-法典编纂之争端

新宝GG彩票计划群   古有军事领域之“两权争霸”,西有政治制度之“三权分立”,中有商经之合一与民商经之“三足鼎立”。民商关系一直于大陆法系国家争论不休,中国亦不例外。自1949年共同努力建设新法律的完整体系的法治目标提出以来,以法典编纂为纲,我国先后历经了五波法典化运动。纵观编纂史实,《民法典》自法典化伊始便成为编纂之核心任务,直至2014年全面推进依法治国理论的提出,再次将《民法典》之编纂推向了高潮。在此过程中,民商关系一直成为学界研究之热点,且倾向性各不同。在立法模式上,民法学者多倾向于民商合一1,商法学者多倾向于民商分立2,另有折中派的观点,主张我国既非典型的合一体例也非典型的分立制3。实践观之,在历次公布的《民法典》草案中,鲜有调整商事关系之规范,即使最新颁布的《民法总则》也存在“加入不足”与“过度加入”之弊病,其并没有涵盖体系化的商业规则[1]。《商法通则》的立法命题就是在此过程中不断被提出和论证的。

  二、民商关系立法模式之证成

  (一)民商关系立法模式之缘起

  有关民商关系的探讨主要存在于大陆法系,民商分立与合一便为两种主要的模式。无论哪种立法例都是基于历史传统,文化特色等国情所做的理性选择,中国亦不例外。鉴于中国法具有继受法的性质,因此有必要对分立和合一模式的源流加以考察。

  经考察,罗马法、教会法和中世纪商法为近代民商法的主要来源。其中,民商分立便源于商业贸易促进下商法之发展。近代商事立法开启于资本主义生产关系不断发展的欧洲诸国,其迈出了将商事习惯纳入国内法的步伐,至此民商分立之格局开始出现,但是其分立的真正标志乃法国与德国商法典的先后颁布施行。民商合一的源流可以追溯到诸法合一的罗马私法,其是与民商分立相对的概念,出现于独立的商事法律体系奠基后,受私法统一学术思潮的影响,荷兰率先开启了民商合一的立法例。我国民商主要参考分立国家之体例安排。

  (二)我国民商立法模式之考量

  我国民商立法究竟应当采何种模式,自民国初年争论至今,尚未达成共识。在“民商合一”和“民商分立”之外,近年来又有学者提出超越这两种传统模式的“第三条路”,即制定《商法通则》。此亦本文所欲论证之观点。于我国,民商分立主要围绕商法的独特性、历史根源与时代抉择以及私法一元论的局限性等而开展。折中说则主要从民事立法与商事特别法之间存在立法空白、商事领域缺乏统领性规则等角度进行考量。合一论则着重于民法的私法基本法地位极其法律适用等方面。由于本文的中立性,分立理由可适当作为结论之证成,故主要分析合一的缺陷及弊病,现逐一展开。于理论层面主要包括一元私法体系的影响,学术界的推动及其历史源流等,于实践层面主要法律适用与规范困境等方面。
 

《商法通则》是中国民商关系的务实选择
 

  1. 民商合一之理论检讨

新宝GG彩票计划群   首先,一元私法体系的影响。所谓一元私法体系即私法仅包含民法部分的内容而不含其它,由于古罗马法到法国民法典期间诸法合体,商法规范并不具有形式上的独立性,且民法的内容几乎与私法一致,因而产生了私法一元论之说。该说对各国立法模式的选择发挥着深远的影响,很多国家以此为基础采用了合一之体例。但是,其存在一个弊病———忽视了法的本质,即法最终是由社会物质生活条件决定的,在一元私法体系盛行当时,社会关系极为简单,因此以民法调整平等主体之间的人身财产关系为己足。随着社会生产关系的不断发展,交易类型的多样化,交易手段的丰富化,商事交易的国际化,单独大一统的民法显然已经不能满足实践所需。

  其次,商法不具备独立价值,独立基础已丧失。民法在司法领域具有基本法的作用,相当于司法领域的宪法,商事活动即便有特殊性也不能否认民法对商法的指导意义,且同样一种交易,因身份和动机的差异而适用不同的法律显然不妥,会使法律适用复杂化。虽然商法界一直力主民商分立,但是对于商法内涵之界定,商法的适用范围等基本理论缺乏最基本的共识,所以商法独立成典的条件并不具备,商法基础理论研究尚待深入拓掘。以至于有学者说“商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的”。[2]另外随着“人的商化”与“商化的人”现象不断普遍,出于整体利益的考虑,不适合将商人阶层视为特殊阶层加以保护,因而以商人为基础而建立起来的商事基础已经丧失。如王利明教授认为,现代社会关系的普遍商化,导致了商人特殊身份的消失;营利性营业行为的范围大大扩充,导致了商业的泛化。因此,商法独立于民法的基础已经不复存在[3]。梁慧星教授认为:民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法[4]。王利明教授与梁慧星教授在民法学界具有举足轻重的地位,其观点影响深远,在学界占一定主导作用,均力主合一之体例。

  民商合一论否认商法的独立存在,明显不具合理性,现代私人社会关系由民事关系与商事关系共同构成,司法体系中民商共存相互之间互不隶属。通过实践可知,民事关系难以包含商事关系,商事关系也并非民事关系的派生,其存在有独立的市场经济基础。即使私法自治原则足以贯穿私法领域,学术大咖也力主民商合一,但是其作为《民法典》起草人之一,在各自的草案中并没有较多的体现商法规范,可见其并没有找到在合一体例下将商法置于何处的解决良道。另法律规范的适用应满足该当法律规范的辐射范围,研究看来,无论是立法还是实践,民法均无法涵盖商事领域规范之全部,商法有其独特的主体、行为及责任规则[5]。强行统一的效果只能是相互伤害、导致法律对社会的规整失去平衡。

新宝GG彩票计划群   首先于主体领域:不可否认,随着生产关系的发展,交易主体越来越广泛,国家便不得不作为家长的身份来进行统一管辖,这对商人的独立地位确实产生了不利影响,其不再处于特权阶级,但是该论点忽略了一个现实,就是虽然传统意义上的商人不复存在,但是法人、合伙组织等商事主体却广泛存在。只不过是换了一个概念存在而已,并无本质上之差异。与民法普遍平等观不同的是,商法出于限权理念,对商事主体设置了较高的义务标准,一般需依法办理登记而取得商事营业资格,若简单的将民事主体与商事主体等同,难免造成民事主体义务加重而商事主体义务减轻的实质不公。其次于行为领域:民事法律行为以意思表示为核心要素,并根据意思表示的真实自由状态而有不同的效力样态,而商行为基于对效力的追求,更加注重行为的外观。最后于责任领域:民法倡导行为的自己责任,商法领域的责任形态多种多样,不同形态的商事主体的责任形态不尽一致。凡此种种,均为商法独立性之体现。

新宝GG彩票计划群   《商法通则》已具备相当理论基础,除却学术着作对其可行性以必要性的论证以外,其理论研究也一直在持续进行,以商法学研究会最为典型。中国商法学研究会2004年、2007年、2015年、2016年的议题分别为“商事通则及其应用研究”、“和谐社会构建中的商法建设”、“商法的现代化与民法典的编纂”以及“民法典编纂与商事立法的独立性”,2008年前后中国商法学研究会还组织专家起草了《中华人民共和国商事通则(立法建议稿)》及其立法解释书。数次年会围绕《商法通则》的制定与商法完善、立法技术与内容构造等问题展开了广泛讨论,并形成了广泛共识。

新宝GG彩票计划群   最后,合一体例具备历史基础[6]。主张我国自南京政府时期便采合一体例,且后来相继出台的民法通则、物权法、合同法等都对法律主体、法律行为、代理制度等做了相应规定,无需在商事领域另做区别对待。通过民通物权合同以及近年来陆续公布的《民法典》草案乃至最新成型的民法总则对商事规范的涵盖范围都极其有限,民商合一仅仅是形式上的,空有其名而无其实。

  2. 民商合一之实践反思

  首先,合一论者主张对商事法律规范的抽象难度大[7]。商事活动变动性强,商事规则修改频繁,且各单行法均为不同时期不同部门起草,相互之间缺乏有效衔接、部门化倾向严重,缺乏一般化效力规则,若要另行制定商法典或通则难度大。不可否认,抽象难度大为既定的事实,如单主体领域就有《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等多个文件,对于程序性事项更是规则各异,实体性规定便不言而喻了。但是,有困难并不意味着不可行,可以预见的是,如果单在商事领域抽象就难以进行,更何况将其全部置于民法统辖之下?显然,如确有必要,进行较低难度的抽象更为适宜。即抽象出仅适用于商事领域的一般性规则比抽象出适用于一切民商领域的规则更简单。

新宝GG彩票计划群   其次,主张民商分立会给法律适用带来困境[8]。民法和商法在调整对象上具有不可区分性,法律性质和属性上具有相同性。司法实践中,单靠商事单行法的特殊规则并不能使商事纠纷得到妥善合理的解决,必须借助民法、诉讼法甚至刑法才能使商事规范得到准确的适用。民商分立会增加适用法律的难度,影响法官适用的正确性。

  实践看来,商事关系较民事关系复杂的多,规制手段更加丰富,商事领域的自治空间扩大,其更注重交易之迅捷和信赖利益之保护。在司法领域,民法法理具有不可置否的参考价值,但是也不宜任意回归民法,而应考虑到商事活动的特殊性,商事领域毕竟有自己的适用规则,相当于民法而言更具针对性,可操作性更强。即使无具体详细之规定,也应参酌商事法律之规范目的及商法法律。如此显然更利于法律之适用和纠纷之解决。

  综上所述,民商合一体例强调的《民法典》统一适用于所有民商事关系,统辖各商事特别法的见解更像是一种主观判断,而非实定法上的结论[9]。观各国商法之实践亦无成功的先例,皆以商事单行法为必要补充。固商事领域的统领性立法仍有必要。

  三、我国民商关系之务实选择

新宝GG彩票计划群   综上所述:民法与商法并非为一种包容关系,而是存在一种共生关系,商法没有民法固然寸步难行,但民法缺了商法也将威力大减,无力实现对私法关系的高效调整。且我国恰恰缺乏的是商法独立成典的传统。所以有必要制定一部起统领和衔接作用的《商法通则》。因此,鉴于民商之差异性、互补性,商法之独立性,商事单行法之局限性。通则立法正当其时。本文拟从法理依据、立法基础以及立法实践三方面来证成《商法通则》之合理性并以此为基础确立《商法通则》的内容体例。

  (一)《商法通则》的法理支撑:实质商法的独立性

新宝GG彩票计划群   前面已论及,商法是私法的特别法,而非民法的特别法,二者共同构成私法体系,同为私法之组成部分,现展开详述,论证商法之实质独立性。

  一是在理论体系上言之,“商法具有管制面与交易面的双重结构,各种商事单行法又有独特之政策理念与管制特色”,“若仅以特别法与普通法之观念理解,恐略显粗糙,无法顾及商法立法目的及内部法规范逻辑之一贯”[10]。

新宝GG彩票计划群   二是在规范性质上,商法兼具行为法与组织法之双重层面,两个层面的法律性质与规范结构不尽一致,且在两个层面上都体现出对于民法上私法自治原则的双重背离。行为法层面的商法,体现出交易法也即契约法本色,以私法规范为主,较少体现国家管制,商法比民法强调更充分的私法自治[11]。如在对行为效力的确定上便采用外观主义,超出经营范围之事项并非当然无效等。组织法层面的商法,体现出较明显的强制法色彩,设有较多的强制性规范乃至公法规范,比民法受到更多的干预,私法自治空间被限缩[12]。如商法对商事主体资格之取得往往设置一些限定性条件,此在公司、证券、保险等领域体现的尤为明显。此外,如果某项商行为兼受商行为法与组织法的调整,则会遭遇更为复杂的商事交易法上的契约自由与组织法上的强制性管制的双重问题。

  三是是在法律规范适用上,也应该参酌商法规范目的及其法理,独立处理商事关系,而不宜任意回归民法,罔顾商事关系与商事之特性[13]。前已论及在二元私法体系,对商事领域的纠纷应优先适用商事单行法之规定,若无则适用商法一般性规定,若尚无裁判依据,尚可参酌商事惯例,而不宜直接参酌民法而置商事法理于不顾。

新宝GG彩票计划群   有学者以为,“商法的民事化,正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。”[14]但是,民法对于商法的吸收并不意味着商行为规则特殊性的消失,而恰恰在不断发展并持续丰富着民法,同时也不意味着民法逐渐发展出调整商事关系的规范,从而取代商法,更不意味着规范商人(企业)的商法在民法体系中占据了主导地位,从而导致用商法规则修正民法原理[15]。实际上,民商法的近现代发展史,是商法之于民法的一种长期涓滴效应过程中发生的溶合关系史。“溶合”意味着二者不存在泾渭分明的界限,同时也意味着划分的必要性[16]。显然,实质商法的独立已成为一个客观事实。

  (二)实践主义指向的立法技术

新宝GG彩票计划群   立法技术是在立法实践中产生并发展起来的,关于法的内容的确定、表述及完善的方法和技能的总称[17]。另有学者将立法技术分为机构技术、程序技术和文本技术。机构技术指规定立法机关组织形式的规则,程序技术是规定立法程序的规则,文本技术则是关于法律结构的形式、法律的文体、法律的系统化方法等方面的规则[18]。

  在立法方面,“提取公因式”的立法技术应用的较为普遍,如德国民法典。古斯塔夫·博莫尔所说,提纲挈领地以一般化形式对其进行规定,就仿佛是“提取公因式”(vor dieKlammer zu ziehen)[19]。其通过将共性法律规范抽象出来,使其与具体性规范在逻辑上相互呼应,从而使《民法典》形成一个逻辑严密的体系。是抽象化立法技术从法律概念到法律规范,再到法律制度逐步发展,最终达到法律体系的表现。“提取公因式”立法技术是提取共同性的法律规范,前提是存在具体性的法律规范[20]。

新宝GG彩票计划群   就商事领域而言,《商法通则》内容多寡和抽象程度取决于抽象化标准的宽严。前已提及抽象难度较大,因为各单行法之间的共同性法律规范少之又少,但是其具体性法律规范已经存在。有难度并不意味着不可行,且能进入总则或通则规范的并非均为各个领域的共同性规则,前提性规则尚无不可(总则在规范层面出现了带有前提性特征的法律规则,而不仅仅是共同性的法律规则。这种前提性的法律规则的存在是合理的)[21],这便为通则之内容预留了大片空间。另外应该清楚地认识到,对于商人以及其他商事活动的参与者而言,他们毫不在乎是否存在一个逻辑严密的、体系完整的法典。在商业活动中,是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制才是他们的关心所在[22]。所以《商法通则》的制定可不必拘泥于形式理性,而以实践主义为指向。

  (三)充分的理论与实践基础

  一部法律的制定实施受到多方面条件的限制于制约,主要包括经济条件,充分的理论储备,不断反复的实践活动等。当前,我国制定《商法通则》的条件已初步具备。下面将分述之:

  1. 经济条件

  经济基础决定上层建筑。我国先后经历了商品经济、计划经济与市场经济几个阶段,社会主义市场经济体制已初步建立。作为市场经济的产物,商法正是适应商事关系调整之需要而发展起来的,其已经确立了市场经济关系基本法的地位。4只要有市场,就离不开调整市场关系的法律,经济关系的不断发展催生了《商法通则》之发展。

  2. 充分的理论储备

  成熟的商法理论是完善商事立法、制定《商法通则》所必备的基础性条件,《深圳经济特区商事条例》可谓是我国商事通则之蓝本,商法学者范建、王建文等教授充分论证了《商法通则》的可行性与必要性,商法学会为此开展了广泛的讨论,在体例与基本原则等内容方面达成了广泛的共识,这些科研成果无疑为通则之制定奠定了坚实的理论基础。

  3. 立法及司法实务

  我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章,为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础;商法的国际化为《商法通则》规则之借鉴提供了渠道,通过商事审判实践经验之总结,可知晓立法冲突及缺陷之所在,为理论之抽象做了进一步准备。

  四、我国《商法通则》制定的历史演进

新宝GG彩票计划群   我国《商法通则》的立法实践最早可以追溯至清末,清光绪二十九年(1903年)颁布的《商人通例》对商人的概念、商事权利、商号、商业账簿等问题作了明确规定;宣统二年(1910年),又编制了总计7章84条的《商事总则》,但未经审议;民国三年(1914年),将《商事总则》改为《商人通则》颁布实施,总计7章73条[23];1919年《深圳经济特区商事条例》亦可看做通则之实践。直至现在,制定《商事通则》的呼声一直未曾间断。

  于新中国,《商法通则》的立法构想最初出自民法学者江平教授,其认为经营活动中的特殊规则放在《民法典》中会显得过分累赘,而主张依民法通则的模式制定商事通则[24]。石少侠教授在对我国现行商事法律制度的缺陷加以分析的基础上认为我们应实行商法主义的民商分立,于此基础上提出了商事通则的立法模式[25]。同年对此展开论述的还有王瑞龙教授,对制定商事通则的利弊进行了分析并提到了通则的体例安排[26]。不仅如此,2004年的商法学研究会以“商事通则及其应用研究”为主题展开了讨论,认为市场经济的发展需要一部调整市场关系的一般法———商事通则的存在。王保树教授发文认为商事通则是超越民商合一与民商分立的模式,樊涛教授亦持同一观点,主张现行商事立法及司法缺陷催生通则的制定[27]。接着,又有学者从通则各制度之间的关系和同外国商法发展的角度论证了通则的可行性与必要性[28]。认为通则的制定已成为我国商事立法的当务之急,为民商关系的第三条道路[29]。其不仅为市场经济法律体系所需,同时也为自身体系化所需,尽管不是商事法律体系的全部内容,但其是商事体系化的一个基础工程[30]。在此前研究的基础上,中国商法学研究会于2008年组织起草了《中华人民共和国商法通则(立法建议稿)》及其立法解释书。

新宝GG彩票计划群   遗憾的是,随着中国特色社会主义法律体系初步形成,《中华人民共和国商法通则建议稿》虽然于2010年出台,但是《商法通则》却一直未能出现在全国人大的立法规划里,导致对通则的研究一度沉寂。直至2015年《民法典》编纂工作的重启才再次激发了商法学界对商事通则的新一轮评估与思考,其制定工作再现曙光。极具代表性的为张文显教授在2015年中国商法学研究会年会上对民商关系的阐述,其主张民法典与商法典是“鸟之两翼,车之双轮”的关系,强调要有意识的推进商事立法工作,对商事通则做进一步研究。自此,商法界频频发力,展开了对通则的新一轮研究。2016年12月3日,上海市法学研究会年会对民法总则与商事主体、商事登记制度改革、商事法律制度与上市立法展开了研讨。2017年9月10日,商事制度改革与商事立法座谈会在北京召开,会议就通则立法问题进行了充分的沟通与交流。10月1日,“《商法通则》立法与中国商事立法体系的构建”研讨会召开,初步形成了一些结论。10月27日,《<商法通则>立法课题研究》结项评审会在中国政法大学召开,该课题共形成了《商法通则立法必要性和可行性研究报告》《商法通则立法建议稿》《商法通则条文建议稿及立法理由书》三大理论成果。12月29日,中国法学研究会会长会议在北京召开,重点讨论了如何有效推动《商法通则》的立法进程问题。2018年初的会长会议审议与研讨了《商法通则立法建议稿》的定稿。2019年1月5日,第二届《商法通则》立法研究学术研讨会在南京举行,会议围绕《商法通则》立法的理论探讨、与《民法典》编纂及其他部门法的关系、体系结构与规则表达展开了充分讨论。主张通则的制定将对商事立法完善与司法实务发挥积极的指导作用。9月21日,中国商法学研究会年会就“营商环境法治化与商事法律制度现代化”问题展开了热烈研讨。期间,亦有学者对《商事通则》制定的特定商业环境与设计理念、理性基础、理论构建及体例结构提出了建设性的建议[31]。

新宝GG彩票计划群   虽然《商法通则》的制定还没有被纳入立法规划,但理论的研究始终走在实务的前面。通过以上分析,商法学界对《商法通则》的制定已经达成了共识,其已经迎来了制定的历史机遇。进一步推动《商法通则》立法不仅是商法学界的理论课题,更是伴随着《民法典》编纂的中国法律体系完善的重大课题。

  五、我国《商法通则》内容及体例安排的法律构想

  从比较法研究的角度看,目前并不存在以《商法通则》命名的规范性文件,要么是冠以商法典,要么就是直接以个别领域调整的单行法直接命名以满足商事关系调整的需要。其中,存在商法典的国家以德国、法国及日本为代表,法国商法典包括通则、海商、破产和商事法院四章,商法中最重要的公司法基本未在商法典中体现。德国商法典则分为商人、商事公司及隐名合伙、商事行为和海商四章。日本的商法典虽然在体例上与德国商法典十分接近,也分总则、公司、商行为、海商四章,但其内容亦将票据法和破产法包含其中。其次,各国商法的体系进出分合,几乎始终处于动荡和变化之中。通过目前的趋势来看,实行民商分立的国家于民法典之外也存在单行商法,有的甚至有将法典内容剥离的趋势,但是其通则内容始终具有稳定性,大致包含以下内容:商人、商行为、商业登记、商号、商业资产、商业账簿、商业辅助人、代理商、居间人等。

新宝GG彩票计划群   透过我国学者的建议与论述来看,《商法通则》的内容有十章的体例[32],六章的体例[33],五编的体例[34]以及三编的体例[35]。但其内容亦基本涉及商主体、商行为、商事登记、商事权利、商号、商事账簿、商事诉讼时效等,可见已达成了一定的共识。这其中有些属于共同性规范,如商号、商事登记、商事账簿、诉讼时效等,有些则属于基础性规范,如商主体商行为等,该类规范虽不具有贯穿商事活动全领域的效力,但是其是取得商事主体资格从事商事活动,从而将其纳入商法的调整范围所必需的。当然,在确定其内容是,必须考虑其与民法、商法单行法之间的关系[36],以避免过度重复,造成立法资源的浪费。因此,在不拘泥于形式理性的情况下《商法通则》的内容结构可涵盖以下内容:

新宝GG彩票计划群   第一章为总则或通则,总则并非在民法总则或者商法总则的意义上使用,其主要内容在于介绍《商法通则》的立法目的、基本原则、调整对象和法律适用问题,这种用法在其他法律上均有体现;第二章为商事主体,主要解决什么是商事主体的问题。包括商事主体的界定、商事主体的类型、商事能力及其限制、商业使用人等;第三章为商事登记,商事登记制度可以归入商人制度的范畴之中,但因其特殊性,宜单独成意进行规定。商事登记制度当规定商事登记事项、登记机关、登记的类型、登记程序、登记的效力等内容;第四章为商事人格权,商事人格权是商人基于其商人身份所享有的独特的人格权。商事人格权制度应包括以下内容:首先是商事人格权的一般规定,其次是规定商号权、商誉权、荣誉权、商业形象权等权利;第五章为营业制度,营业是最具商事特色的商事财产权,应当纳入《商法通则》的立法规范中。营业制度需要对营业进行界定,然后规定营业转让、营业抵押制度;第六章为商事账簿,商事账是所有的商主体均应当建立的制度,如果在每一个商事单行法中都进行规定,则显得重复;可将其放于《商法通则》之中,统一适用于所有的商主体。另外,《商法通则》中关于商事账簿的规定,应当是宏观的规定,具体的商事账障建立的规则,由会计法来进行规定;第七章为商行为,这部分内容包括商行为的界定,商行为的分类,商行为特殊的效力规则等;第八章为商人自治组织,主要对商会、行业协会的地位和职责进行规定;第九章为商事责任,商事责任有不同于民事责任之处,因此《商法通则》有必要对商事责任作出一般性的规定,以免在各个商事单行法中进行重复性的规定;第十章为商事诉讼,含诉讼时效及审判机构等相关规定;第十一章为附则包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。综上所述,《商法通则》并非求大而全,重要的在于其实用性。

  六、结语

新宝GG彩票计划群   实践表明:商法变革的速度要远快于民法之变革,相对于商法,民法更具稳定性,面对纷繁复杂的私法关系,民商法调整领域必须有所分工,民法规定私法领域的基本制度,至少在经济领域内作为调整经济关系的前置性法律而存在,商法则以独特的商事规范体系作为市场经济的基本法而存在,共促民商体系之和谐。《商法通则》则作为商法领域的一般法而存在,以起纲举目张之效。

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  [14]郭锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].中国法学,1996,(5)49-50.
  [15] [日]四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖、钱梦珊译,台北五南图书出版公司,1995:21.
  [16] 同前注9,78.
  [17]吴秋菊:立法技术探讨[J].时代法学,2004(4):91.
  [18]杨玉豪.立法技术和理念对立法质量的影响[J].五邑大学学报(社会科学版),200,(4):81.
  [19][德]K.茨威格特、H.克茨.比较法总论[M].潘汉典、米健译.北京:法律出版社,2003:221.
  [20]李建华,何松威,麻锐.论民法典“提取公因式”的立法技术[J].河南社会科学,2015,(9):49.
  [21] 同前注20,55.
  [22]赵磊.反思“商事通则”立法-----从商法形式理性出发[J].法律科学(西北政法大学学报),2013,(4):163.
  [23] 谢振民.中华民国立法史(下册)[J].北京:中国政法大学出版社,2009:802.
  [24]江平.中国民法典制订的宏观思考[J].法学,2002,(2):43-44.
  [25] 石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立---兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展(双月刊),2003,(5):85.
  [26]王瑞龙,林蕾.制定《商法通则》之利弊分析-兼论商法通则的体例安排[J].河北法学,2004,(10):23-24.
  [27]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2003(1):37-38;樊涛.商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿[J].河南大学学报,2008,(3):15-16.
  [28]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006,(4)75-85.
  [29]曾大鹏.商法通则:扬弃民商分立与民商合一[J].法学杂志,2008(6):126.
  [30]赵旭东.《商法通则》立法的法理基础与现实根据[J].吉林大学社会科学学报,2008,(2):80-81;范建.论我国商事立法的体系化---制定《商法通则》之理论思考[J].清华法学,2008,(4):38-39.
  [31] 余斌.《商法通则》的设计理念-营商环境与交易规则孰重?[J].,湖南社会科学,2018,(1):71-74;范建.《商法通则》的理论构建及体例结构设计[J].思想,2017,(1):87-91.
  [32]雷兴虎.《商事通则》:中国商事立法的基本形式[J].湖南社会科学,2004,(6):61;李建伟.制定商法通则的缘起及其立法价值的再认识[J].社会科学战线,2015,(12):229-230.
  [33] 杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006,(2):83-85.
  [34]范健.走向民法典时代的民商分立体制探索[J].法学,2016,(12):26.
  [35] 赵磊.反思“商事通则”立法---从商法形式理性出发[J].西北政法大学学报,2013,(4):158.
  [36] 樊涛.《商法通则》:中国商事立法的应然选择[J].河南大学学报(社会科学版),2008,(3):17.

  注释

  1民法学者多主张民法和商法规范之间为普通法与特别法的关系,主张民商合一是历史的潮流,而分立不具有可行性。其中较为代表性的观点见王利明.民商合一与我国民商法的关系[J].西北政法学院学报,1986,(3):48;梁慧星.对民法典编纂若干理论问题的思考[J].河南社会科学,2017,(4):4-7;崔建远.编纂民法典必须摆正几对关系[J].清华法学,2014,(6):46;于海涌.分解融合是民法典编纂中民商合一的现实路径选择---以<商法通则>的立法建议为中心[J]法治研究,2018,(4):3;彭真明.论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄[J].社会科学,2017,(3):92.
  2商法学者多主张民商分立既有历史传统,更有现实需求。其中代表性的观点可范健.走向<民法典>时代的民商分立体制探索[J].法学,2016,(2):21;任尔昕.我国商事立法模式之选择-兼论<商事通则>的制定[J].现代法学,2004,(1):56-59;赵旭东.民法典编纂与商事立法[J].中国法学,2016,(4):3.
  3其中有代表性的观点见赵旭东.商法通则立法必要性和可行性研究[J].地方立法研究,2018,(2):11;赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学,2016,(4):40;石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立---兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展,2003,(5)84-85;王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究2003,(1):37-38;樊涛.商法通则:中国商事立法的应然选择[J].河南大学学报,2008,(3):15-16.
新宝GG彩票计划群   4赵万一、赵吟在其论文“论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用”中表明民法是调整经济关系的前置性法律,商法是市场经济的基本法,并进行了论证。

  原文出处:税光辉.《商法通则》——我国民商关系之务实选择[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2020,17(09):69-73.
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